La Ley de Sociedades de Capital, artículo 363.1.e), establece como una de las causas de disolución “por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente la declaración de concurso”.
Sin embargo, con motivo de la pandemia del COVID-19 se han tomado por el gobierno de España diversas medidas para intentar reducir o minorar los efectos de dicha pandemia sobre la economía en general y sobre las empresas en particular.
Una de esas medidas fue “suspensión de la causa de disolución por pérdidas” recogida en el artículo 18 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, RDL que posteriormente fue convalidado por el parlamento en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
En dicho artículo se establece que para determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el articulo 363.1.e) del Texto Refundido de la LSC no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020.
Pero en ejercicios posteriores las posibles pérdidas del ejercicio 2020 ¿se tendrán en consideración para determinar si concurre la causa de disolución prevista en el articulo 363.1.e) del Texto Refundido de la LSC ?.
Esta cuestión, que ha dado lugar a diversas opiniones, ha sido planteada al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital siendo su interpretación la siguiente:
- “En el ejercicio 2020 no se tomarán en consideración las pérdidas producidas en el mismo para determinar la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se seduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.
- En el ejercicio 2021, si se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.”
En consecuencia, la medida tomada en el art. 18 del RD-L 16/2020 y en el art. 13 de la Ley 3/2020 tratan de atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en ese ejercicio las normas generales sobre disolución de sociedades, permitiendo a las mercantiles ganar tiempo para restructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar pérdidas.
En definitiva, la aplicación de ese artículo supone que, para el ejercicio 2021, las pérdidas del año anterior (2020) deben haber sido integradas en el balance de la sociedad, minorando los recursos propios.
Si en el ejercicio 2021 se producen pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, los administradores deberán convocar en el plazo de dos meses la junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital social en la medida suficiente.
En este punto es importante determinar a partir del momento en que empieza a contar el plazo de dos meses para la convocatoria de la Junta General y en consecuencia el momento exacto en el que arranca el contador de la responsabilidad de los administradores. El artículo 367 de LSC señala que los administradores “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…” si no se convoca la junta en el plazo de dos meses, o en su caso, y si procediera, no solicitan la disolución judicial.
¿A partir de que momento comienza el computo de esas obligaciones de los administradores?
Aquí se podrían considerar tres posibles momentos:
- Al cierre del ejercicio social, mayoritariamente el 31 de diciembre
- Al término de la formulación de las cuentas anuales, que es cuando los administradores las firman.
- A la fecha de aprobación por la Junta General de las cuentas, que es cuando estas ya son definitivas.
Aquí la doctrina está dividida. Para los menos, la fecha debe ser la de la elaboración y cierre de las cuentas anuales, que es el momento en el que los administradores detectan las pérdidas.
Para la mayoría, en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas.
En definitiva, en caso de conflicto, serán los Tribunales procederán a valorarlo, máxime porque los acreedores no van a conocer la situación de pérdidas hasta que no se produzca el depósito de cuentas del ejercicio, que será en el mes siguiente a la celebración de la Junta donde las cuentas se convierten en definitivas.
En conclusión, los administradores han de estar especialmente atentos, y una vez finalizado el ejercicio 2021, verificar si las pérdidas han minorado el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social para, si esto es así, cumplir con sus obligaciones mercantiles y convocar la oportuna junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que el capital social se aumente o reduzca en la medida suficiente, pues la moratoria del articulo 13 de la ley 3/2020 se circunscribe únicamente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2020.
